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悬在程序员(网络技术员)头顶的两把利剑,如何预防网络犯罪?

2022-7-18 20:36

第一把剑:开设赌场罪的共同犯罪,最高可判10年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第二条的规定:明知是赌博网站,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、 ...

第一把剑:开设赌场罪的共同犯罪,最高可判10年
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第二条的规定:明知是赌博网站,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。
第二把剑:帮助信息网络犯罪活动罪,最高可判3年
《刑法》第二百八十七条之二第一款规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
构成网络赌博“技术链”犯罪的条件:
1、主观上明知他人实施网络赌博犯罪(不知者无罪?);
2、提供源代码开发、网页设计、技术维护、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、提供DNS、CDN等技术服务,收取的技术费或服务费超过2万元以上
3、为赌博网站提供资金支付结算服务,搭建第四方支付平台、跑分平台收取服务费数额在1万元以上,或帮助收取赌资20万元以上的
4、为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
开发赌博网站,为博彩提供网络服务如何判刑的具体量刑标准: 
①技术人员、网络服务者构成开设赌场罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
②技术人员、网络服务者构成帮助信息网络犯罪活动罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
③技术人员、网络服务者构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
④技术人员、网络服务者构成非法经营罪的,自然人犯的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
程序员如何规避网络涉案刑事风险 ?
各类网络公司、游戏公司、技术人员、以及公司中的市场推广、客服等人员,在提供计算机技术服务、网络服务的过程中,必须清醒的认识到可能面临的刑事风险,在现在网络博彩犯罪泛滥、客户复杂多样的情况下,稍有不慎,就可能受到牵连。这就要求我们技术公司以及技术人员、网络服务提供者不要只顾埋头做技术、做服务、做推广,还要注意化解这其中面临的刑事风险。
在很多博彩技术链犯罪案件中,很多著名的互联网公司,也经常出现在公安机关办理的博彩犯罪案件的服务者名单中,为什么他们没有被刑事立案呢,那是因为他们有相对完善的风险防控体系,将他们自己的刑事风险进行了最大限度的化解。
(一)要具有专业的知识和技能。
博彩“技术供应链”犯罪属于新型犯罪,专业性强,对于“网络接入”、“服务器托管”、“网络存储”、“通讯传输”等术语的判断要求我们办理此类案件时具有相关的专业知识,这就对法律从业者提出了较高的要求。
此外,涉及的证据大部分都是涉及专业知识的电子证据,包括电脑主机、语音网关、移动硬盘、U盘等提取和恢复的电子证据、系统操作的日志信息、窝点IP信息、服务器、服务器的运行日志信息以及存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹,电脑文档、表格形式记录网络赌博投注额、输赢记录和实际收付赌资的账单、账本等。
(二)化解风险,争取无罪和最轻处罚的思路
五个关键阶段:
在公安拘留阶段化解。
在检察院审查批捕阶段化解。
在侦查机关正式侦查阶段化解。
在审查起诉阶段化解。
在审判阶段化解。
化解刑事风险的六个目标:
不立案
取保候审
不批捕
不公诉
罪名不成立
降低刑期和罚金
第一步 : 审查被告人与涉案博彩网站的关联性证据,如果不能证明为博彩提供过技术和网络服务自然就无法定罪。
无论是公司还是个人,他们在为博彩提供技术支持的时候,往往都隐藏自己的真实身份,具有隐蔽性,即使因为某些线索被牵扯进来,也不一定就有证据证明他们参与的所有事实,有一些技术人员和网络服务者就因为事实无法查清而被撤案或不公诉或改变定性。
第二步:审查涉案的网站或app与赌博功能有关的证据,如果不能证明提供技术支持和服务的网站、app具有赌博性质或者该赌博性质与技术人员服务者有关,则不能定罪。
所有的网络游戏都有涉赌的风险,虽然有相关的法律法规以及政府进行管制,但也只能使这种形式变得更加隐蔽而已,网络游戏企业与监管部门的博弈会一直存在。很多网游创业者,急功近利,在设置游戏规则、发行游戏币的时候忽视了涉赌的法律风险,给技术开发人员以及网络服务提供者带来了不必要麻烦。
有很多网络游戏被当成网络赌场的案件,游戏开发人员以及其他提供网络服务的人员被抓后都很懵,很多技术服务人员一直以为自己开发和服务的是合法的网络游戏,直到被抓才发现他们开发和提供技术服务的游戏被运营者作为赌场运营,尤其是一些棋牌类、房卡类、麻将类游戏。
我们律师在办理此类案件时,要掌握娱乐游戏与赌博游戏的区别标准,争取将开发的网站、提供技术支撑的网站认定为合法的网络游戏而非具有赌博功能的赌博网站。对于娱乐游戏与赌博游戏的区别,在司法实务中并未形成统一的认识,从灰色地带到赌博罪、开设赌场罪均有涉及。这就要求我们在办理案件时需要熟练掌握网络游戏与赌博网站的区别标准以及证据的证明要求,以及涉案网络游戏的具体游戏规则,找到涉案游戏规则中的有利点和模糊地带,用专业的思维和对证据的质证把握技巧争取认定为合法的网络游戏而非专门用于赌博的网站。
(1)游戏币与人民币兑换方面:
  • 筹码变现,是界定是否是赌博网站的最主要依据之一;
  • 网游网站或APP功能设置上是否有提现功能;
  • 游戏运营商与币商(银商)或代理群主是否存在合作或雇佣关系,由币商或代理群主提供游戏币的变现渠道。 网站运营者是否明知存在银子商,是否默认鼓励银商存在,是否知道下线代理通过微信红包群等形式实现玩家的赌资兑换。游戏公司是否给银商兑换提供服务和方便,例如给银商提供小喇叭服务,在榜单上显示银商的名称、喊话等;
  • 游戏运营商是否存在回收游戏币的行为。回收游戏币有严格的程序要求,如果不按照程序,就涉嫌提供游戏币的资金兑换渠道;
(2)设置游戏输赢上限方面:
在每局和每日的游戏中,下注总额是否有数量限制,游戏中进行财富输赢是否设置了上限。游戏中允许有输赢,但应该有上限设置,将输赢额度限定的娱乐的范围之内,否则就将涉嫌赌博。
(3)抽头渔利方面:
游戏运营商的收入模式是否根据输赢比例进行抽水,运营者是否以固定比例从牌局池底中抽水。游戏运营商提供游戏服务,允许收取费用。但在收取费用的方式上不能采用类似赌场抽水的方式,从赢家赢取的额度中按照比例抽水,而应该采用与玩家输赢没有必然关系的收取方式。
(4)用户间虚拟资产转移方面:
玩家之间系统随机配对还是自主配对,是否设置通过收取指导费、通过一方逃跑强行退出机制或其他方式实现游戏币的转账功能。根据公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署2012年6月《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》,不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务。
(5)随机抽取情况:
根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、《网络游戏管理暂行办法》和《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》》的规定,“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币,不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务”。
(6)另外有两种情况需要特别注意:
很多棋牌游戏本身不具有赌博的功能,因为银商或群主实现了游戏币和人民币的兑换,才具有了赌博功能,对于此类程序的开发和提供技术支撑的人员,只要不能证明“明知”该网站平台会当成博彩运营,就不应该给他们定罪。游戏程序本身没问题,但是因为在运营过程中,出现了币商和代理群主,通过微信转账等方式实现了游戏币与人民币的转换。
游戏源码被二次开发。有些公司以及技术人员开发的游戏本身没有赌博功能,但是他人买来游戏程序后再次找人开发增加了充值、提现、抽水等赌博功能。
第三步:审查“明知”的证据。如果不能证明“明知”,则罪名就不能成立。 
很多案件争取到撤案、不公诉、罪名不成立就是因为最终没有充分证据证明技术人员和网络服务提供者“明知”自己入职的公司专门为博彩提供服务。
很多技术人员、销售推广、客服等人员只知道埋头写代码、做销售、提供网络技术服务,根本就不知道自己为博彩提供了技术支持和相关服务。如果没有证明技术人员、网络服务提供者“明知”系统平台开发使用的目的和用途,则要争取将他们的行为认定为中立的技术帮助和服务行为,对于中立的业务帮助行为,现在一般是不当作犯罪处理。
网络犯罪产业化、层级化背景下的主观“明知”一向是博彩技术供应链犯罪的认定难题,这些黑灰产业与实行犯罪形成了利益链条联结下的上下游关系,使得共同犯罪突破了空间和地域限制,犯意联络难以认定,帮助行为与实行行为的关联性难以查清,给司法认定带来极大困难。
我们律师在办理此类案件时,一定要掌握“明知”、“推定明知”的证明标准以及对“共谋”、“明知”、“推定明知”证据的质证技巧。
①、“共谋”对于技术人员和网络服务者来说,是一种最严重的情况。一旦认定与博彩经营者成为“共谋”的关系,就意味着技术人员、网络服务者与博彩经营者成为共同的犯罪团伙,构成开设赌场罪。
②、“明知”即明知道自己入职的公司或服务的对象是博彩,一旦认定“明知”,技术人员、网络服务者就有可能被认定为开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪。这里的“明知”应理解为知道,司法实务中应该综合主客观证据形成证据链以实现排除合理怀疑的标准来判断行为人主观上是否“明知”。
③、“推定明知”即没有充分证据证明“明知”,但公检法办案机关根据岗位、工作内容、获利等全案综合的主客观证据,推定犯罪嫌疑人(被告人)应当知道。在最近的一起案件中,钱某作为C++工程师,负责底层具体编程、编写网页和交互功能,其辩称不知道公司开发的软件的赌博性质,但因方法不得当,最终被认定“推定明知”。
具体“明知”、“推定明知”的认定情形,主要规定在2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条,2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条。
在我们遇到的案件中,经常从以下几个方面来审查证据,争取认定为不具有“共谋”、“明知”、“推定明知”的主观状态:
(1)从犯罪嫌疑人的口供上来审查,看他们是否在口供中供述自己“明知”,看同案犯的关于主观状态的供述是否吻合。要从犯罪嫌疑人自身经历、行业规范、面向客户的不特定性、交易正常、交易行为符合市场要求、公司职员内部正常履职等方面进行辩护,证明以一般人的视角难以判断出客户从事的行为具有非法性,证明犯罪嫌疑人(被告人)欠缺认识犯罪所需的必要知识,没有认识到自身业务的非法性。
(2)从犯罪嫌疑人的职务以及负责的内容上来审查:要看犯罪嫌疑人是经理、主管、技术骨干还是普通员工,负责的工作内容能否知道赌博的性质,对所开发软件的充值、提现、抽水功能有明确认识,是否明知银商、群主存在。很多人片面的认为,技术人员肯定知道自己提供技术支持的网站或APP具有赌博功能,这是错误的,具体我们律师要根据他的岗位以及负责的内容来为他据理力争,例如一些PHP工程师、C++工程师、前端工程师、运维工程师、测试工程师和市场招商人员等。
(3)是否参加过相关的公司会议,商讨为赌博软件提供技术支持。例如,在某案中,张某辩称,自己不知道公司服务的对象是博彩,但是参加过公司组织的相关会议,而会议内容就是商讨如何解决境外某赌博网站的通讯传输通道问题。
(4)是否有相关qq、微信或工作群的聊天记录,讨论的内容是否涉及赌博以及相关功能。这种证据在此类犯罪中是最常见的,我们一定要掌握质证技巧。
(5)交易价格是否明显异常。为客户提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的,有被认定为明知的风险,但也不绝对。
(6)是否频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查;在执法人员调查时,是否通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信。
(7)经监管部门告知后是否仍然实施有关行为;接到举报后是否履行法定管理职责,是否为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助。
在博彩技术供应链犯罪案件中,支付结算、通讯传输等环节已经发展出层层代理的成熟产业链,并辅以话术培训等反侦查手段。相当一部分低层级代理或从业者,到案后通过预先演练的话术建立攻守同盟,这部分行为人的获利通常达不到“交易价格明显异常”的标准,也不存在其他司法推定条件,很难认定“明知”,这一点我们律师在办理案件时一定要注意,争取用最专业的的知识和合法的手段为犯罪嫌疑人争取最好的处理结果。 

最后,真诚的希望法律从业者能加强对博彩“技术供应链”犯罪的研究,司法机关在打击博彩犯罪时,有时候难免会对技术人员和网络服务人员造成“误伤”,这就需要我们律师在处理此类新型案件时必须专业,用最专业的技巧,维护好他们的合法权益。



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